09/06/2006

L'oeuvre d'art à l'époque de sa reproductibilité numérique - Un peu de droit, ça ne peut pas faire de mal

Walter Benjamin

 

« Je sais que le fruit tombe au vent qui le secoue,
Que l'oiseau perd sa plume et la fleur son parfum ;
Que la création est une grande roue
Qui ne peut se mouvoir sans écraser quelqu'un »

 

 

Victor Hugo.

(A Villequier, extrait des Contemplations)


 

  

L’exception de fair use au principe de copyright en Common Law américaine à l’aube du XXIème siècle.

Naufrage d’un concept juridique et ses implications pour la communauté scientifique,

artistique, critique et enseignante.

  

 

0. Introduction. Le fair use, les filets de pêche et Walter Benjamin ou Comment introduire un sujet avec érudition sans pour autant noyer le poisson.

 

 

Il en va des systèmes juridiques comme des filets de pêche. Jamais ils ne pourront prétendre former une enceinte d’une envergure suffisante pour capturer en une seule fois la multitude des monstres du monde marin. Les océans seront toujours trop vastes, ceci est une évidence. C’est la même évidence qui nous contraint au positivisme juridique, c’est la même évidence qui incline le créateur de droit à scruter d’abord l’infini des mers et les flots- rouleurs éternels de victimes avant que de prétendre mettre à l’épreuve de la lame le filet qu’il aura confectionné. Aussi, le juriste est-il semblable à ces femmes qui jadis restaient à terre, épissant les cordages, entrelaçant les torons, tandis que les courageux marins sillonnaient les mers. On ne pêche pas le maquereau adulte comme on pêche la lisette, c’est là que repose toute la nécessité du métier des artisans du chalut. Comme les modes de pêche, notre environnement a fortement changé en quelques décennies. Ceci aboutit parfois à rendre inefficients certains concepts juridiques, obsolètes certains filets aux mailles trop lâches.

 Walter Benjamin qui, à n’en point douter, eut apprécié pareille licence métaphorique (argutie d’autorité), a écrit en 1936, un article majeur, à savoir : « L’œuvre d’art à l’époque de sa reproductibilité mécanisée.» Dans les paralipomènes et variantes de cet article, il observait que « le désir passionné des masses [était de] se rapprocher des choses [et que ceci] ne devait être que le revers du sentiment d’aliénation croissante que la vie d’aujourd’hui engendre chez l’homme, et non seulement de l’homme confronté avec lui-même mais aussi confronté aux objets »[1]. Il y observait entre autre, les effets de l’explosion des techniques de reproduction et de la réduction incessante des coûts de celles-ci sur la nature et la connaissance des œuvres dès lors accessibles au plus grand nombre.

Dès le début du siècle, l’appareil critique de l’historien d’art qu’il était- entre autres choses- s’en est trouvé profondément changé et concomitamment, le monde juridique lui-même, bouillonnait à l’idée de cerner les problèmes suscités par pareille révolution. C’est ainsi, qu’Outre-Atlantique, comme dans le monde entier, on s’ingénie à développer et actualiser la déjà bicentenaire notion de copyright[2]. De ce principe de droit mis au service de la protection des œuvres et de leurs auteurs, découlent d’autres principes et exceptions déclinables sur autant de modes de productions et de natures d’œuvres dont on peut observer la diversité pléthorique et exponentielle. Parmi eux, le concept de fair use est capital dans l’aménagement du principe du copyright en tant qu’il crée des espaces d’exceptions au droit de reproduction essentiellement à des fins scientifiques, critiques, journalistiques et pédagogiques. Un siècle après le tournant observé par Benjamin, l’ère Internet faisait son apparition et poussait à son paroxysme les phénomènes qu’il a observés. Qu’advient-il, lors, de cet appareil critique développé par les juristes au gré du siècle, à la faveur de la communauté scientifique, commentatrice et enseignante ? La notion de fair use est-elle toujours adaptée ? C’est l’objet de cet article.     

 

 

 

1. Définition succincte du principe de copyright.

 

                Le copyright se définit selon les termes du Copyright Act (§§ 102 à 106), comme la protection de l’auteur d’une œuvre originale de nature littéraire, musicale, dramatique, chorégraphique, photographique, graphique, sculptée, cinématographique, audiovisuelle, sonore ou architecturale, accueillie sur un support actuel ou futur, à partir duquel elle peut être perçue, reproduite ou simplement communiquée, soit directement, soit par le recours à un instrument[3], protection se réalisant dans son droit exclusif à la reproduction sous forme de copies ou d’enregistrement sonore, à des usages dérivés découlant de l’œuvre protégée, à la diffusion et à la distribution de copies ou d’enregistrements sonores au public par la vente ou le transfert de ses droits de détenteur de copyright, ou encore par location, ou la cession de droits d’exploitation, à présenter l’œuvre, un extrait ou une image de l’œuvre au public[4].

 

 

 

2. La notion de fair use – les applications exceptionnelles qu’elle appelle.

 

a.       Historique

 

Le fair use a fait son apparition en Common Law bien avant qu’on ne se décidât à en codifier les caractères. Il s’agissait aux prémisses d’une pratique jurisprudentielle- aujourd’hui tricentenaire !- visant à ménager quelques espaces de liberté au profit de certains usagers face au principe du copyright, qui garantit à son détenteur (owner) un droit de reproduction exclusif. Il s’agissait en fait de dégager et de laisser seuls à la sanction ceux qui parmi les usages, dénotent un animus furandi[5]. Ceci répondait au besoin de permettre l’évitement de dérives telles que la censure, les coûts excessifs pesant sur l’enseignement, le monopole dans la recherche et la publication. Comme c’est la cas pour la plupart des concepts juridiques américains, il y a dans le placard du fair use, un ancêtre anglais, le fair abridgment, notion issue de la jurisprudence du Commonwealth[6]. Les Etats-Unis d’Amérique sont aujourd’hui les seuls à connaître la notion de fair use.

 

b.       Codification.

 

Lorsqu’on en vint à consacrer cette exception dans le Copyright Act de 1976 (§107), pour des motifs évidents d’harmonisation de la jurisprudence pressée par la multiplication des cas[7], il fut établit que l’utilisation par reproduction sous forme de copies ou d’enregistrements ou par tout autre moyen spécifié [dans cette section], notamment à des fins de critique, d’analyse, de reportage, d’enseignement, de recherche, ne constitue pas une violation du copyright[8]. A ceci est adjoint, dans la même section, une grille d’analyse comportant quatre critères nécessaires au juge pour faire la balance de ce qu’il pourra convenir de reconnaître comme un fair use, à savoir i) l’objet et le caractère de l’utilisation, en ce compris la question de sa nature commerciale ou désintéressée ou encore pédagogique, ii) la nature de l’œuvre protégée, iii) la proportion de l’extrait dont on a amputé l’œuvre eu égard à celle-ci considérée globalement, iv) l’impact de cette utilisation sur le marché potentiel de l’œuvre protégée.

 

c.        Commentaires doctrinaux et jurisprudentiels.

 

La doctrine a largement commenté les critères de balance à partir des développements et précisions jurisprudentielles qui en ont découlés. En voici un bref résumé. 

Le premier critère (i) concerne l’usage lui-même et la manière dont on pourra caractériser sa nature, sa commercialité et sa finalité. Quant à la nature de l’usage d’abord, le juge prendra en compte - entre autre- le fait qu’il donne lieu à une création ou une transformation, qu’il se fonde sur l’œuvre primitive dans le but manifeste et assumé de créer une œuvre nouvelle et originale[9], etc. Quant à sa commercialité ensuite, il est judicieux d’observer que selon une jurisprudence constante depuis l’arrêt Sony Corp. Of America v. Universal City Studios, le caractère commercial de l’usage entraîne une présomption d’absence de fair use. A l’inverse, l’absence de caractère commercial de l’usage n’emporte aucune présomption[10]. Ceci n’est toutefois pas sans poser de nombreuses questions. En effet, la pratique semble avoir épousé tant et bien ce critère qu’il annihile dans des règlements de conflits pré-judiciaires ou privés, le droit d’un auteur à utiliser la création primitive d’un autre et ce, même si l’usage ne concerne qu’une portion congrue de l’œuvre ou s’il a entraîné la création d’une œuvre absolument neuve et originale. Quelle est par exemple, la part commerciale d’une création artistique plastique nouvelle s’inspirant d’une photographie ? Cette part commerciale l’emporte-t-elle sur son aspect créatif[11] ? Enfin, quant à la question de la finalité de l’usage, le fait que la reproduction soit destinée à soutenir ou illustrer un discours politique ou un enseignement, qu’il serve la simple édification personnelle de l’usager ou le bien public (ainsi par exemple une information à des fins de santé publique,…) tendent à démontrer l’existence d’un fair use.[12] Il y a lieu d’observer que le Copyright Act privilège le critère de la finalité à un critère personnel. Ainsi le bien public n’est-il pas recherché par les seules institutions publiques[13]. 

Le second critère (ii) concerne l’œuvre primitive qui a fait l’objet d’une reproduction. Il découle directement de l’objectif premier du Copyright Act[14] qui vise à « promouvoir le progrès des sciences et des productions artistiques » et invite ainsi le juge à prendre la mesure de l’importance de l’œuvre et son originalité dans le processus de création. Plus cette importance sera grande, plus l’œuvre appellera, naturellement, une protection. Les Courts ont reconnu une protection aux œuvres de fiction et non fictionnelles, ainsi qu’aux œuvres publiées ou non[15].  

Le troisième facteur (iii), probablement le plus aléatoirement utilisé suggère la considération, non seulement de l’importance proportionnelle de l’emprunt par rapport à la taille globale de l’œuvre, mais aussi de son importance relativement au contenu central de l’œuvre[16]. Comme les autres, ce facteur ne pourrait être considéré individuellement. Ainsi, un usage de l’œuvre entière ne saurait conduire à rejeter un fair use sans que soient pris en compte les autres critères. Par ailleurs, les développements de la jurisprudence ont démontré à suffisance l’absence de critère quantitatif.

Le quatrième et dernier élément pris en compte (iv), et de loin le plus controversé, est celui de l’éventuelle concurrence économique advenant entre la reproduction et l’œuvre à laquelle est fait un emprunt. Mais ceci n’aboutit pas à la prise en considération d’une éventuelle nuisance à la commercialisation de l’œuvre qui serait subséquente à une critique négative, une parodie ou au fait que l’œuvre a été tournée en dérision- même avec la plus grande pugnacité et mauvaise foi du monde. On voit ici poindre l’ombre de ce qui constitue le voisinage proche de la doctrine du fair use : la liberté d’expression et le Premier Amendement de la Constitution américaine[17].    

Selon la doctrine et la jurisprudence, ces seuls quatre critères énumérés par le Copyright Act ne sauraient suffire à indiquer un partage clair entre les pratiques violant le copyright et celles qui tombent sous la protection du fair use. Il s’agit donc de procéder à une analyse au cas par cas[18]. Des critères dont les termes du Copyright Act n’envisagent pas qu’on y recoure (pour des raisons d’imprévisibilité technique, par exemple) pourraient donc être pris en compte par le juge sans que soit fait entorse au dispositif de cette législation. Ceci laisse entrevoir combien cette pratique repose sur une pragmatique des juges face aux situations qui se présentent. Nous verrons que la largesse du champ d’application ouvert par le fair use est aussi une lâcheté et présente une lame à double tranchant.

 

Molotov de Joy Garnett, 2003

 

d.       Summa divisio des usages et critères les plus communément retenus.

 

On doit néanmoins souligner qu’à des fins de simplification et pour permettre une plus grande prévisibilité des jugements, les juges et la doctrine ont suggérés une catégorisation capitale des utilisations visées par le §107 à travers la question du caractère de celles-ci qui peut être de l’ordre de l’intégration dans une nouvelle création (critique, parodie, reportage,…) ou de la simple mise à disposition à des fins de recherche ou d’enseignement (bibliothèques publiques, photocopies, mise en réseau sur un site réservé à des universitaires,…). A cette catégorisation sommaire, on a adjoint –grossièrement il faut l’admettre, et par dépit- un partage des critères issus du paragraphe 107. Ainsi, au regard de la jurisprudence[19], des travaux du Congrès[20] et des commentaires qu’en a fait la doctrine majoritaire[21], on peut dresser le tableau suivant concernant la balance opérée par le juge en faveur de la reconnaissance d’un fair use selon ces deux cas de figure. Vis-à-vis de la première catégorie d’utilisation (citation-intégration dans une nouvelle création), les juges retiennent et la faible proportion de l’extrait dont on a amputé l’œuvre et l’éventuelle compétition que cet usage engendrera envers l’original. En ce qui concerne la seconde (reproduction, diffusion de l’œuvre inaltérée), on a égard d’une part, à l’objet non commercial de l’usage et d’autre part à l’impact de l’usage sur le marché de l’original. Ceci appellera un commentaire ultérieur.

 

e.       La nature exceptionnelle du fair use –implications dans le dispositif judiciaire.

 

Cette codification, fidèle à la pratique jurisprudentielle qui l’a précédée, maintient le fair use en affirmative exception[22]. De là, il appert que c’est bien au titulaire du copyright de faire primitivement valoir le fondement de son droit à s’opposer à une utilisation ou à la soumettre à conditions. Il reviendra alors, et le cas échéant, à l’utilisateur de faire la démonstration de son droit à bénéficier de la protection offerte par la fair use exemption. Le titulaire du copyright ne devra donc pas démontrer préliminairement le caractère contraire de l’usage par rapport à la protection de fair use.

 

Manet, Olympia

 

f.         Conséquences de l’exception.

 

La reconnaissance de l’appartenance d’une utilisation spécifique au champ exceptionnel du fair use implique deux avantages pour l’utilisateur. Tout d’abord, il est dispensé d’une demande préalable d’autorisation au détenteur du copyright. Cette première implication peut paraître anodine. En réalité elle est, ainsi que nous le verrons (3 d), au cœur de la crise que connaît actuellement le fair use. La recherche du détenteur de copyright, qui peut être l’auteur lui-même mais aussi un tiers ou une société privée de gestion des droits auquel ou à laquelle il a cédé son titre, peut prendre le tour d’une tâche herculéenne et onéreuse en certains cas. C’est ce qui a incité principalement à dégager l’exception de fair use. Ensuite, il n’aura pas à payer à celui-ci un quelconque droit d’utilisation (free use).[23] 

 

g.       Commentaires.

 

Préliminairement, il bon d’observer que, de ce qui précède, il ressort que le fair use a un intérêt démocratique, pédagogique et scientifique capital dans la perspective de l’accès à l’information. Cet accès à l’information, la critique de celle-ci et la fertilité des champs d’investigation sont à la source-même de la création et de l’alimentation de la notion de fair use. Le maintien ou la disparition de cette notion relève donc du débat de société. Ensuite, il n’est pas inintéressant de constater que la codification s’est opérée dans l’objectif de protéger certains usages, et non certaines catégories prédéfinies d’usagers. La nuance est précieuse et découle du désir de préserver l’égale liberté d’expression de tous dans l’intérêt du bien commun, du progrès intellectuel et de la création. Par ailleurs, il faut observer combien le dispositif ainsi proposé et appliqué par les juges fait vœu de justesse à travers les champs qu’il ouvre et circonscrit[24], qui voudraient tenir compte à la fois des intérêts de l’auteur et des nécessités de la communauté scientifique, artistique, critique et enseignante. Ceci ne serait toutefois possible que si la juste limite entre les usages était tracée selon une analyse richement et strictement critérisée. Enfin, et ceci aura une grande importance dans le développement ultérieur, il convient de faire remarquer que la notion de fair use dépendait et dépend toujours dans une très large mesure de l’interprétation qu’en font les juridictions américaines. Elles seules sont habilitées, en dernier ressort et en cas de contestation, à donner à une utilisation un relief tel qu’elle s’apparente à leur discrétion à un fair use. Ceci implique aussitôt la considération que le fair use emporte une imprévisibilité. Cette dernière constatation devrait inciter encore à ce que s’impose une certaine rigueur et une certaine orthodoxie dans l’utilisation des critères dont la loi propose le recours. Ceci s’impose d’autant plus dans le contexte des nouvelles technologies. C’est l’objet du titre suivant.   

 

 

3. L’exception de fair use dans la tourmente de l’ère Internet.

 

a.       Introduction.

 

L’avènement de l’ère Internet a engagé notre société dans l’exaspération jusqu’au paroxysmes du désir des individus de « se rapprocher des choses » comme l’a écrit Benjamin[25]. Ceci entraîne des effets néfastes bien évidemment, mais également extrêmement positifs, si l’on prend seulement en considération le fait que cette révolution déploie à perte de vue les champs de l’investigation et de la connaissance en promouvant une accessibilité presque illimitée des œuvres. Toutefois, les nouveaux media emportent d’autres effets, moins réjouissants. A l’égard des utilisateurs qui bénéficient en principe du fair use, puisque c’est là notre objet, il apparaît qu’il est de plus en plus difficile de faire valoir ce principe exceptionnel en vue de l’utilisation de certains documents couverts par un copyright. Nous nous expliquons sur ce constat dans cette section.

 

b.       La privatisation des litiges relevant du copyright. Vers une lex aeditoris et des arbitrages privés ?

 

Parmi les conjectures proposées par les historiens du droit autour du statut des auteurs dans la  Rome antique, l’une tend à démontrer l’existence d’une loi corporatiste, celle de Bibliopôles, qui transigeaient sans recours au préteur, selon des usages communément admis[26]. Cette lex aeditoris a survécu jusqu’à aujourd’hui à travers les litiges qui n’ont pas vu naître de recours au juge. On sait par ailleurs que les bons procédés et autres accords d’exclusivités des auteurs entre eux, des maisons d’édition entre elles et ces derniers dans leurs rapports avec des éditeurs de journaux sont légions[27]. Il semble que l’éreintement de la notion de fair use pousse à prendre en considération cet état des choses. En effet, pour des raisons techniques pragmatiques et sociologiques, le recours au juge s’impose de moins en moins en la matière.

 

La venus d'urbino de Titien
 

c.        Le fair use, une exception incertaine.

 

Ainsi que nous l’avons vu précédemment, la notion de fair use est intrinsèquement vouée à créer une incertitude juridique. Nous avons déjà émis l’opinion que les derniers développements de la doctrine et de la jurisprudence qui tendent à simplifier la question en recourant à une catégorisation liée à des critères d’appréciation réduits à une portion congrue, incitent à une certaine lâcheté des spécialistes et donc à un risque d’aggravation de ce constat. Le recours aux tribunaux est par ailleurs de plus en plus onéreux et décourage de nombreux requérants incertains de l’issue. L’utilisation d’un document couvert par le copyright peut entraîner de lourdes sanctions si la Cour refuse de reconnaître un fair use[28].

 

d.       Les internautes : tous dans le même bateau.

 

La mise à disposition de l’œuvre sur les nouveaux réseaux, selon de nouveaux modes d’accès sécurisés, renversent la situation où se trouvaient les parties jusqu’ici. C’est ce qu’on appelle le Pay Per View -  Pay per Use[29] garanti par les Automated Rights Management[30] et intellectuellement justifié par un document officiel qui a fait date : le Green Paper[31]. La personne qui souhaite consulter un document devra au préalable s’acquitter de droits, remplir un formulaire et s’identifier auprès du détenteur du copyright. Dès lors, ce sera à lui- après avoir payé- à recourir au juge et à faire observer qu’il y a là un « unfair fee.»  Dans le même temps, la capacité des détenteurs de copyright à découvrir les usages qui ont été faits de leurs œuvres est accrue (et encouragée[32]) de jour en jour par les moteurs de recherche mis à leur disposition par les firmes de sécurisation informatique des réseaux. Une pratique parallèle se met en place, dénoncée par d’aucuns[33], consistant en la production de Cease and Desist letters, envoyées aux particuliers par les owners et les invitants à payer pour les usages qu’ils font des œuvres protégées, sans avoir égard, bien entendu, aux exceptions ouvertes par le Premier Amendement et la doctrine du fair use, ni non plus avertir le particulier qu’il peut toujours se fonder sur ces derniers pour refuser de payer. La peur de sanction est grande et, ainsi que l’a révélé une étude, ils sont nombreux à payer[34]. Pire encore, la Cour Suprême semble considérer, eu égard au critère de l’impact de l’utilisation sur le marché potentiel de l’œuvre protégée[35], que la facilitation par les nouveaux moyens de télécommunication de l’identification du détenteur du droit doit être considérée comme un critère défavorable à l’appréciation de l’existence d’un fair use. En effet, il convient de rappeler que l’un parmi les motifs qui ont emporté le développement de cette doctrine est celui de la difficulté et du caractère onéreux de la recherche du titulaire de droit[36]… le réseau Internet a cruellement annihilé cette excuse[37]. Toutefois, il convient de souligner la levée de bouclier qu’a suscitée cette décision, au sein de la Cour Suprême elle-même[38] et de la doctrine[39]. 

 

e.       Commentaires.

 

Le retour dans la sphère privée des litiges relatifs au copyright implique plusieurs effets néfastes épinglés par les auteurs. Il y a à ce sujet plusieurs observations à faire. Tout d’abord, le free use, inhérent au fair use, a tendance à disparaître. A sa succession, des auteurs éclairés en appellent à l’avènement d’un fared use[40]- c’est à dire un usage à titre onéreux mais dont le prix serait révisé en fonction de sa finalité. Ceci n’emporte pas l’adhésion de tous et semble impliquer une autorégulation plus bienveillante que ce à quoi le marché nous a habitués. Par ailleurs, le recours à un arbitrage privé et reposant sur un dispositif d’équité ou fonction de critères indéterminés fruits d’une pratique d’initiés entraînera inévitablement un accroissement de l’insécurité juridique… ou alors ceci appelle le recours au juge et nous savons quelles difficultés cela soulève. On peut par ailleurs souligner avec les auteurs de l’article Will We Need Fair Use in the XXI century ? que l’avènement des nouvelles technologies et la faculté nouvelle des auteurs de poursuivre les usages faits de leurs œuvres avec une efficacité redoutable, loin de faire subséquemment chuter les prix que l’on sait établis en prévision du manque à gagner causé par des usages unfair et fair n’ayant pas donné lieu à un paiement, n’entraîne en fait qu’une croissance des gains des titulaires de droits. Par ailleurs, la question de la censure privée et préalable par les auteurs reste tangente. Enfin, et c’est là l’observation la plus alarmante, le processus de création se trouvera, paradoxalement, freiné par l’avènement des nouvelles technologies et la démocratisation de l’accès à l’information sera largement compromise.

 

 

4. Conclusions.

 

                Il est significatif de constater qu’alors que nos systèmes juridiques européens soulèvent des  inquiétudes quant à l’inadéquation matérielle de la protection offerte aux auteurs, les commentateurs américains eux, sont davantage tournés vers la question de la protection exceptionnelle de certains usagers, qui a depuis longtemps été prise en considération par la jurisprudence face aux droits énormes accordés aux auteurs. Les effets de la société de l’information sont multiples et contradictoires et ceci va de pair avec le caractère proprement révolutionnaire de l’ère que nous traversons. Il est dés lors capital de discerner les enjeux, et de ne pas se laisser aveugler par les semblants qui transparaissent de prime abord dans les analyses contemporaines de cette ère. Il est important de veiller à l’équilibre subtil qui a appelé la mise en œuvre de législations protectrices des œuvres. Il en va de la survie des processus de création et de la stimulation de ceux-ci.

 

 

 

Trieste, avril 2006.



[1] Walter Benjamin, L’œuvre d’art à l’époque de sa reproduction mécanisée, in Ecrits français, Gallimard, Folio Essai (N°418), Paris, 1991.

[2] Première apparition du copyright en 1709 dans le United Kigdom Satutes of The Queen  Anne, puis premier Copyright Act en 1790. Il a donné lieu à de très nombreux et célèbres développements jurisprudentiels au XIXè et XXè siècle dont le fameux Folsom v. Marsh de 1841, avant de faire l’objet d’une codification en 1976.  

[3] Copyright Act 1976 § 102.

[4] Copyright Act 1976 §106.

[5] Hugo Wistrand, Exceptions apportées aux droits de l’auteur sur ses œuvres, Editions Montchréstien, Paris p.199.

[6] Pour une vue d’ensemble des fairness doctrines issues des droits de Common Law, voir Arpad Bogsch, The Law of Copyright Under The Universal Convention, Library of Congress, pp. 251 (Canada- fair dealing), 616 (UK- fair abridgement), 634 (USA- fair use); et W. R. Cornish, Cases and Materials on Intellectual Property, Swelt & Maxwell, New-York, 1999.     

[7] Voir à ce sujet le brillant article (hélas non signé !), Will we need fair use in the twenty-first century ? sur le site http://www.utsystem.edu/OGC/Intellectualproperty/fair_use.htm

[8] Traduction libre. A toutes fins utiles, la version américaine : § 107. Limitations on Exclusive Rights: Fair use

Notwithstanding the provisions of section 106, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include-

1)the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes; 2)the nature of the copyrighted work; 3)the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and 4)the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.

The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.

[9] Ainsi, la production artistique qui inclut l’utilisation d’une oeuvre protégée par le copyright. Que l’on songe seulement à l’urinoir approprié par Duchamp dont le dessin était sans nul doute protégé… Cette question est très importante pour les artistes qui travaillent à partir de photos, qui composent des collages... Observons que de tous temps les artistes ont recourus à des emprunts, de la Renaissance- l’Annonciation de Fra Angelico présentée à Cortone a tant et brillamment inspiré d’autres artistes que les commentateurs qui lui ont prêtés la paternité de ces œuvres subséquentes devaient supposer que l’artiste était doué du don d’ubiquité…- au XIXème siècle, on sait que Manet a rendu maintes fois hommage à Titien.     

[10]  Sony Corp. Of America v. Universal City Studios, 464 U.S. 417 (1984). Il y a lieu d’observer que cette présomption n’a d’incidence que sur le mode probatoire et que l’usager est toujours libre –bien que ce soit de plus en plus difficile- de démontrer un fair use. Sur la non incidence sur le caractère conforme de l’usage au fair use en raison de l’absence de caractère commercial :  Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 114 S.  Circuit 1164, 1174 (1994). Pour d’autres cas concernant la commercialité, et où celle-ci a été reconnue : Steward vs. Abend 495 US 207, 216 (1990) ; Harper & Row Publishers, Inc v. nation Enterprises, 471 US 539, 558. 

[11] Voir à ce sujet le très exemplaire cas de l’œuvre Molotov de Joy Garnett. Cet artiste américain de réputation internationale a pour habitude de s’inspirer de photographies anciennes privées et de presse pour la composition de ses tableaux. Sans le savoir, il emprunte un jour un détail à une photographie trouvée sur Internet vieille de 20 ans et l’œuvre de Susan Meiselas. Cette dernière lui envoie, par le biais de son avocat, une lettre par laquelle elle l’invite à lui verser 2000 dollars et demande à être avertie de toute utilisation ultérieure. Intimidé et par peur de voir interdit d’accès son site Internet- son principal instrument de vente- par le serveur, lui-même menacé par la photographe, Joy Garnett retire la reproduction de sa propre œuvre de son site et contacte son avocat. Mais les internautes se sont déjà saisi de l’affaire et déjà, des milliers de pages reproduisent en la modifiant la peinture de Garnett… Ceci nous laisse entrevoir, par parenthèse, la pertinence des questions soulevées par Walter Benjamin dans son article (cfr note sub. 1 ) et en particulier celle du hic et nunc (« l’’exisence unique de l’œuvre au lieu où elle se trouve ») et de l’authenticité qui caractérisent l’œuvre originale. Quand, effectivement, peut-on dire que c’est l’artiste qui a fait un usage de l’œuvre ? En produisant son propre tableau ? Dans chacune des reproductions qu’il a fait de ce dernier ? Dans chacune des reproductions que d’autres en ont faits ?      

[12] Un blog renferme-t-il un usage privé ? La mise en ligne suffit-elle à rendre cet usage public ? La question n’échait jamais devant un juge pour des questions évidemment économiques, le « blogueur » cède à la première invitation à payer ou à retirer la reproduction.

[13] Il y a lieu une fois encore à renvoyer au juge sur la question du bien public et des acteurs qui peuvent prétendre à la recherche et à la défense de celui-ci. Qu’en est-il par exemple des collectifs anti-avortement ? Une fondation pour la défense des droits des femmes s’est trouvée poursuivie pour avoir mis en ligne des documents illustrant leurs travaux sur la condition de la femme dans les œuvres photographiques et cinématographique. Ceci s’est soldé par une transaction. Cfr. Article cité infra note sub. 14. 

[14] Michael Waldman, Deborah Goldberg, Marjorie Heins, Will fair use survive ?, Brenan Center for Justice, New-York, 2005, p. 3;  US Constitution article I §8, cl. 8.

[15] Twin Peaks Prods, Inc vs. Publications In’t Ltd., 1366, 1376 F2d  (2nd circuit 1993); New Era publications In’t, ApS vs. Henry Holt & Co, 873 F2d 576 (2nd circuit 1989).

[16] Harper and Row vs. Nation Enterpries(1985), 471 US at 566

[17] « Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the government for a redress of grievances. » 

[18] “Despite the enumeration of these four factors, however, the fair use defence is not to be simplified with bright-line rules, for the statute, like the doctrine it recognizes, calls for case-by-case analysis." Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 577 (1994).

17 American Geophysical Union v. Texaco Inc., 802 F. Supp. 1 (S.D.N.Y. 1992); American Geophysical Union v. Texaco Inc. No 92-9341, 1994 WL 590563 (2nd circuit Oct 28, 1994); Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 114 S.  Circuit 1164, 1174 (1994).

[20] H.R. Repertory No 1476, 94ème Congrès., 2nd Session 66 (1976).

[21] Cfr. note sub. n°7; Intellectual Property and the National Information Infrastructure (NPNII), Information Infrastructure Task force Septembre 1995, p. 79. sur le site http://www.ladas.com/NII/  et W. Pantry, The fair use Privilege in Copyright Law, 2è Ed. , Washington BNA Books, USA, 1995 p. 420; 

[22] Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 114 S.  Ct. 1164, 1177 (1994). Commenté par le International Property and the National Information Infrastructure (NPNII), Information Infrastructure Task force :  “As an affirmative defence, the burdens of persuasion and coming forward with evidence both must be carried by defendants  to  avoid  liability   (i.e.,   a copyright owner need not prove an accused use not  fair,  but,  rather, the defendant  must prove its fairness)”.

[23] Intellectual Property and the National Information Infrastructure (NPNII), Information Infrastructure Task force Septembre 1995, p. 79.  voir le site http://www.ladas.com/NII/

[24] Voir l’Arrêt Time Inc. vs.  Bernard Geis Assoc, 293, F. Supp. 130, 144 (S.D.NY. 1968) “[the judicially created doctrine, of fair use, now codified is now ] so flexible as virtually to defy definition” cité par le NPNII.

[25] cfr. supra note sub 1.

[26] « Je crois que la prohibition de reproduire les œuvres déjà publiées était sanctionnée par une pénalité applicable par les syndics du corps des copistes »,  Malapert, Histoire abrégée de la législation sur la propriété littéraire avant 1789, cité in l’excellent M-C Dock, in Etude sur le droit d’auteur, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1963. 

[27] A titre d’exemple et afin d’exposer au lecteur des exemples familiers, sur le continent européen, Gallimard a d’ores et déjà garanti au magazine Lire la publication exclusive des cinq premières pages du dernier Harry Potter à l’occasion de la parution de sa traduction française.  Michel Houellebeck et son éditeur avaient passé un accord préalable à la parution du livre La possibilité d’une île, avec une maison d’édition faisant partie du même portefeuille d’actionnaires et qui ambitionnait de publier concomitamment une analyse des écrits de l’écrivain reprenant de longues citations de ses ouvrages. De telles pratiques sont mondialement répandues, cfr par exemple Harper and Row vs. Nation Enterpries(1985), 471 US at 566, cité et commenté par  Michael Waldman, Déborah Goldberg, Marjorie Heins, Will fair use survive ?, Brenan Center for Justice, New-York, 2005, p. 9. 

[28] Souvent se chiffrant en centaines de milliers de dollars selon une étude du Brenan Institute de New-York citée dans l’article ibid.

[29] John R. Therien, Comment, Exorcising the Specter of a “Pay-per-Use” society : toward preserving fair use and the public domain in the Digital Age, 16 Berkeley Tech, LJ 979, 2001.  Sur la question des “Blanket Licence Proposal, cfr note sub 7 et 29.   

[30] ARM, cfr Tom W. Bell, Fair use vs. Fared Use, the impact of Automated Rights Management on Copyright’s Fair Use Doctrine, sur le site http://www.tomwbell.com/writings/FullFared.html

[31] Le Green Paper a été produit par l’administration Clinton en vue de préparer les réformes du Copyright Act, et manifeste très nettement la manière dont les autorités publiques américaines considèrent la consultation d’œuvres sur Internet : « it’s an infridment to look at a digital work since in the electronic environement looking at a work entrails making a copy of  it » Green Paper pp. 29-30, sur le site gopher://sunbird.usd.edu/11/Academic%20Divisions/School%2...

[32] Digital Millenium Copyright Act de 1998, § 512.

[33] Michael Waldman, Deborah Goldberg, Marjorie Heins, Will fair use survive ?, Brenan Center for Justice, New-York, 2005, p. 3;  US Constitution article I §8, cl. 8.; article op. cit note sub. 7,

[34] Michael Waldman, Déborah Goldberg, Marjorie Heins, Will fair use survive ?, Brenan Center for Justice, New-York, 2005

[35] cfr point 2 c.

[36] cfr note sub. 1

[37] American Geophysical Union v. Texaco Inc., 802 F. Supp. 1 (S.D.N.Y. 1992); American Geophysical Union v. Texaco Inc. No 92-9341, 1994 WL 590563 (2nd circuit Oct 28, 1994)

[38] cfr. Opinion dissidente du Juge Jacob, joint à l’arrêt op.cit, Commenté dans Will we need fair use in the twenty-first century ? sur le site http://www.utsystem.edu/OGC/Intellectualproperty/fair_use.htm.

[39] Pour des motifs très pragmatiques tendant à une tradition d’une surévaluation des coûts des œuvres protégées en prévision des usages qui en seront faits sous l’exception de fair use. Cette tradition se maintient et le pouvoir d’achat des bibliothèques et réseaux privés universitaires et centre de documentation privés en ligne en pâtissent chaque jour. voir à ce sujet Will we need fair use in the twenty-first century ? sur le site http://www.utsystem.edu/OGC/Intellectualproperty/fair_use.htm

[40] Tom W. Bell, Fair use vs. Fared Use, the impact of Automated Rights Management on Copyright’s Fair Use Doctrine, sur le site http://www.tomwbell.com/writings/FullFared.html

16:37 Écrit par Lucas Violin | Lien permanent | Commentaires (0) |  Facebook |

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